王蓓 上海市海华永泰律师事务所律师。
内容摘要：
联想集团前副总裁常程加盟小米是否违反竞业协议一事，曾几度引发热议。该案之所以引发热议，除了对于是否签署竞业限制协议以及高额的违约金外，与近年来竞业限制争议案件数量逐年增加不无关系。如今掌握核心竞争资源的中层劳动者卷入竞业纠纷也日趋增多，已成为劳动报酬、劳动合同、福利待遇、社会保险等传统劳动争议外的又一多发类型。我们可借此焦点问题来分析在现有竞业限制制度中引入诉前禁令的可行性。
联想集团前副总裁常程加盟小米是否违反竞业协议一事，曾几度引发热议。在笔者看来，该案之所以引发热议，除了对于是否签署竞业限制协议以及高额的违约金外，与近年来竞业限制争议案件数量逐年增加不无关系。根据威科数据库统计结果显示，自2016年至2020年，全国范围内以“竞业限制纠纷”为案由的案件从每年2405案增长至每年4832案，截至2020年10月，案件数量已达2369案，直逼2016年全年案件总数，且以往“竞业限制”协议主要签订对象是接触到企业商业秘密的高层管理人员，如今掌握核心竞争资源的中层劳动者卷入竞业纠纷的现象也日趋增多，已成为劳动报酬、劳动合同、福利待遇、社会保险等传统劳动争议外的又一多发类型。与此对应，竞业限制制度在我国劳动关系领域立法较晚。2007年6月，劳动合同法首次以法律形式明确了竞业限制制度，但仅有两个条款对竞业限制制度作了原则性的规定。由于现实生活中的情况多种多样，仅有的两个法条根据难以覆盖。2013年1月最高院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，补充了五个规定，对补偿的标准、协议的解除以及竞业限制协议的继续履行进行了规定，但国家立法层面仅有7个条文，仍然存在许多问题没有得到解决。笔者以常程案为引，对现有竞业限制案件审理中引入诉前禁令提供立法建议。
首先对常程事件的背景情况进行概括与梳理。根据现有媒体资料，笔者整理了一下本案的时间线：
2019年12月31日，联想前副总裁、中国区手机业务负责人常程宣布因家庭原因离职。
2020年1月2日，即常程离职仅仅2天后，常程宣布加入小米集团，任职副总裁，负责手机产品规划。对此，联想集团表示，公司与所有高管均签有竞业禁止条款，如确有违约，公司将在法律框架内寻求问题的妥善解决，共同营造尊重契约精神的人才流动空间。
2020年6月，联想集团就常程违法竞业限制一事提起仲裁。
2020年9月17日，联想集团表示，关于常程违反竞业限制义务纠纷一事，该案已经在北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会进行了多次庭审。由于常程不认可其本人签字的真实性，经仲裁委员会指派，法大法庭科学技术鉴定研究所已对常程2017年7月24日签署的《联想限制性协议》进行鉴定，鉴定结论显示确系常程本人签字。联想称，对最后判决结果充满乐观，相信法律会给出公正的评判。
2020年9月21日，联想集团对“前副总裁常程跳槽小米一事”再次做出回应。联想称，自2017年限制性协议签署之日起，在常程离职前24个月内，联想共计向常程支付了竞业限制的股权对价500余万元。常程离职后，联想亦向其支付了竞业限制经济补偿。联想表示，已向仲裁庭要求常程返还股权激励金额，支付违反竞业限制义务违约金，并继续履行竞业限制义务。
2020年10月9日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会发布了有关联想集团与前劳动者常程的劳动仲裁结果。该裁决结果主要内容包括：1.常程继续履行竞业限制义务；2.常程于本裁决书生效之日起十日内，支付联想移动通信进出口（武汉）有限公司违反竞业限制义务违约金五百二十五万二千八百二十一元零九分；3.常程于本裁决书生效之日起十日内，返还联想移动通信进出口（武汉）有限公司2020年1月竞业限制补偿金七万二千九百五十五元八角五分（税前）；4.驳回联想移动通信进出口（武汉）有限公司的其他仲裁请求。
2020年10月10日，针对上述裁决结果，北京市中伦文德律师事务所发布声明称，常程已经委托北京市中伦文德律师事务所针对上述裁决书向法院提起诉讼，上述裁决书依法未生效。
10月11日，雷军在微博公布一份小米高管团队名单。15位高管中，副总裁常程仍在列。
目前，常程微博认证依旧为小米集团副总裁。此案仍在等待进一步审理之中，尚未尘埃落定。以一个普通公众的心态来看，除了巨额违约金以外，小米和常程最在乎的可能是常程在两年时间内不得在友商任职，尽管本案中联想公司已经第一时间知悉常程的履职情况，但参考之前判例（依据现有的公开资料可以查询到：腾讯科技（上海）有限公司与前员工徐振华一案中，双方于2014年5月28日解除劳动合同并约定了二年的竞业限制期，腾讯公司于2016年10月（竞业限制期届满后）发现徐振华在竞业限制期内存在竞业行为，2017年5月27日申请仲裁，后进入法院诉讼程序，2018年6月22日二审法院作出判决；百度在线网络技术（北京）有限公司与前员工李成刚一案中，双方于2017年12月8日解除劳动合同并约定了一年的竞业限制期，李成刚离职后立刻入职竞业公司并被百度公司发现（竞业限制期限内），百度公司于2018年上半年提起仲裁，2019年5月13日二审法院作出判决），本案的终审判决有大几率会在常程二年竞业限制届满前作出，也即，即便常程被判决继续履行竞业限制义务，待本案实际执行之时，常程将已恢复自由之身。本文将借此焦点问题来分析在现有竞业限制制度中引入诉前禁令的可行性。
一 竞业限制争议案件之用人单位困境
（一）竞业限制制度的概述
劳动法意义上的竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度。作为一个专有法律术语，在世界各地却有着不同的语源。在世界通行语言英语中，竞业限制被翻译为“non-compete”，而将“竞业禁止合同或协议”译为“non-compete covenants”，“Non-compete covenants are clauses in contracts that expressly prohibit individuals from competing with their former employers.”也有的将竞业禁止译为“noncompete”，将竞业禁止协议翻译为“noncompete agreements”。还有的将“竟业禁止”翻译为“not to compete”和“Prohibition of business strife”。竞业禁止的德语被译为“wettbewerbsverbote”，而法语将“竞业禁止”译为“non-concurrence”。日本将“竞业禁止”译为“競業避止”，而中国台湾把“竟业禁止”除称为“竞业禁止”外，还称为“不竞业”和“不得竞业”。
从上述翻译中可以看出，禁止竞争性就业是该术语的核心思想。而禁止竞争性就业的原因不外乎在于担心劳动者在跳槽后从事与其以前形成的业务特长相同或者近似业务的工作时不可避免地使用原企业的商业秘密。
（二）竞业限制制度的现行法律规定
对于竞业限制的定义，有学者认为“竞业限制是执掌和了解本企业商业密秘并负有保密责任的企业劳动者，在劳动关系存续期间或劳动关系终止后，劳动者按照与企业的约定受到一定时间的择业限制，在这一定时间内，企业要对劳动者进行一定的经济补偿。”
现行法律中关于“竞业限制”的法律明文规定出现于2008年1月1日实施的劳动合同法第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”从法律条文的表述可以看出，对商业秘密的保护是这一项制度的出发点。同时，第24条第1款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”这一条款从法律上界定了承担竞业限制义务的主体范围；第2款还定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”该条款对违反竞业限制义务的行为以及竞业限制的期限进行了界定。2013年1月，最高院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，补充了五个规定。可以说，经过前期的发展，竞业限制在劳动合同法中终于形成了制度性规定。
（三）竞业限制制度在用人单位实施过程中的不足
竞业限制是对于劳动者的限制，是特定劳动者承担的一项义务，对于劳动者是义务、对于用人单位而言则是权利。凡权利必有救济，但在发生具体劳动争议适用竞业限制这一制度之时，对用人单位此项权利的救济存在明显的不足。其主要在于：
1.我国竞业限制制度的救济途径为事后救济
事实上，“停止侵害”并非保护商业秘密的最有效方式。商业秘密具有“一旦失去即永远失去”的特点，因此，我国现行法当下尚不足以应对商业秘密的“即发侵权”可能带来的严重后果，而现有的违约金补偿制度又难以覆盖企业的实际损失。对于商业秘密权利人来说，“救济的迟延无异于对救济方式本身的否定”。因此，对于商业秘密权利人而言，事先预防比事后救济更为重要，但用人单位除了事先约定竞业限制条款，并无其它有效的制度性保障。
2.我国竞业限制制度的保护期限与司法实践中案件的审理期限高度重合
按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的期限最长不得超过两年。竞业限制纠纷属于劳动争议案件，适用“一裁两审”的裁审程序。按照相关法律规定，劳动仲裁阶段的审理期限为45日至60日，一审普通程序为6个月（简易程序为3个月）、二审程序为3个月，一般全部程序需经历一年以上时间。近年来，部分劳动仲裁、法院受理劳动争议案件数量激增，很多案件无法在上述审限内审结。另外，从劳动者离职到用人单位发现其违反竞业限制义务也需一定时间。因此，在实践中往往二审判决生效时劳动者的竞业限制期限已经到期或即将到期。用人单位即便拿到胜诉判决也无实际执行意义。
3.民事诉讼中的行为保全制度无法适用于劳动争议仲裁
因为相较而言，证明劳动者违反了竞业限制义务与证明劳动者侵犯了秘密更为容易，因此劳动者违反竞业限制义务时，用人单位选择提起劳动仲裁是一个通常选择，但纵观《劳动争议调解仲裁法》全文，除第51条规定对于生效的劳动仲裁文书可以依民事诉讼法申请执行外，未提到适用民事诉讼法，特别是保全程序的问题，因此民事诉讼法的行为保全制度无法适用于对劳动者的竞业行为进行制止。
美国西南航空公司赫布凯莱赫曾经说过，给你的竞争对手足够的时间和资金，他们几乎能够复制你的任何东西。他们能挖走你身边一些最优秀的人，他们还可以复制你的流程。尽管与员工签订离职后的竞业限制协议是一种有效的保护商业秘密、维护企业优势的方式，但再完美的协议，当事人都无法避免违约的风险。因此，允许用人单位在发现劳动者存在违反竞业限制义务之时立即向法院申请诉前禁令，禁止劳动者继续从事竞业行为，才真正有可能预防性地避免不可弥补的伤害，进而实现对企业合法竞争利益的保护。法治需要对时代需求进行回应。
二
“不可避免披露原则”以及“行为保全制度”对诉前禁令引入的借鉴意义
（一）“不可避免披露原则”的概述
美国法院出于保护商业秘密不因潜在披露而受到侵害的目的，早于19世纪，在实践中通过一系列案例逐步确立了“不可避免披露原则”的禁令救济原则。该原则的主要内容是，如前雇主能证明劳动者在新的工作岗位上将不可避免地披露其商业秘密，该雇主则有权请求法院对离职劳动者发布禁令，阻止其为竞争对手工作；是否存在离职竞业限制协议均不影响禁令的适用。也就是说，不可避免披露原则的确定，使得雇主在没有与雇员签订离职竞业限制协议的情况下，也可以实现预防性地保护自己的商业秘密免受侵害的目标。
在“不可避免披露原则”的确立过程中，1995年发生的原告百事可乐公司诉被告雷德蒙案是一起标志性案例。1984年至1994年，被告雷德蒙受聘于百事可乐公司北美分公司（以下简称百事可乐公司），1994年11月，被告因受聘于桂格公司而从百事可乐公司离职，于是百事可乐公司将其前雇员雷德蒙以及与其有竞争关系的桂格公司一并告上了法院，要求法院发布禁令禁止雷德蒙的离职后竞业行为。经过法院的认真审理，最终同意了原告公司要求发布禁令的诉请。法院说理认为，原告百事可乐公司向法院出示了大量能够证明雷德蒙掌握了其商业秘密的有力证据，足以使法院相信雷德蒙将不可避免地向其新雇主桂格公司披露原告的商业秘密，特别是对于被告桂格公司涉及佳得乐和斯纳普两款饮料产品的研发及生产，雷德蒙一定会使用到原告的商业秘密，除非雷德蒙具有“自动分离记忆的特异功能”。换言之，雷德蒙在被告桂格公司任职的事实会不可避免地导致原告公司商业秘密被披露的结果。
不可避免披露原则存在的一个重要前提是，承认即使在被告保证商业秘密绝对保密的情况下，仍然有被不可避免使用及揭露的可能性。一般而言，如果前雇主可以证明以下三个因素，法院通常会遵循该原则发布禁令禁止前雇员接受新的工作，这些因素包括：（1）前雇员接触到合法的商业秘密；（2）前雇员在从事新的工作时将不可避免地揭露该商业秘密；（3）对此商业秘密的揭露会对前雇主造成不可挽回的损失。“通过运用此原则法院以与竞业限制协议相同的方式限制了劳动者的工作自由。因此，不可避免披露原则充当了司法强制制定的竞业限制协议的角色，一种事实上的竞业限制协议。
（二）在竞业限制案件中引入诉前禁令的借鉴意义
尽管美国法上对于“不可避免披露原则”在不存在竞业限制协议的情况下单独适用仍存在争议，但可以确定的是，对于存在竞业限制协议的情形，美国法是允许当事人申请禁令的。而且，由于“违反竞业禁止条款而造成的损害程度难以计算，从而使得禁令成为一种受欢迎的救济方式”。也就是说，在美国，只要雇佣合同双方就离职后竞业限制达成合意，则一旦受雇方违约不履行竞业义务，雇佣方即可向法院申请禁令以禁止受雇方的竞业行为。
表面上看，竞业限制协议似乎限制了劳动者的择业自由，支持了商业秘密的垄断，妨碍了自由竞争。但从世界范围的法律实践来看，竞业限制协议在防止和避免企业秘密信息的泄露和非法使用、维护和促进市场公平竞争以及维护市场经济的和谐发展方面发挥着积极作用。并且，企业为维护商业秘密权利与劳动者签订竞业限制协议是企业行使经营权的一个重要内容，企业在不违背法律的情况下有权追求经济利益的最大化。通过契约的方式事先与劳动者进行约定与补偿也是契约精神的体现，劳动者违反竞业限制义务常常伴随着对商业秘密的侵权的现实危险，尽快地制止这种行为是确保竞业限制制度价值的必然要求。
（三）民事诉讼法规定的“行为保全”对竞业限制案件的诉前禁令的指导意义
行为保全制度萌芽于古罗马法中的禁止令状。在罗马法中，典型的禁止令状有两种：一是占有禁令，二是新作业告令。行为保全制度在世界上大部分国家的法律中都有着和财产保全同一位阶的地位。
行为保全在2012年新民诉法通过之前，在我国法律中并没有明确规定，是我国民事诉讼法学中独有的术语。2012年8月31日，全国人大常委会通过了民诉法修正案，修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》中，对保全制度做了完善，首次对行为保全做出了规定。该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”至此，我国民诉法中保全制度的客体将不再展于财产，也包括行为。
有学者认为，行为保全是指法院在诉讼前或诉讼中，为避免损失的发生、扩大，根据一方当事人申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施。也有学者认为，行为保全是指为了确保生效判决内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的侵害或进一步损害，法院依他们的申请，命令当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。无论何种观点，行为保全这一概念应当包含依当事人的申请，申请人其目的是为了避免损失的扩大，责令另一方当事人为或不为某行为的一种特殊程序的内容，具有紧迫性、简易性、暂定性的特点。
近年来，行为保全在知识产权保护、商业秘密保护、不正当竞争领域适用较多，在普通民事纠纷中亦有相关判例，但在劳动争议领域，行为保全制度至今未有应用先例。在劳动争议领域的竞业限制纠纷中，此类纠纷与企业商业秘密保护密切相关。离职劳动者携带商业秘密加入竞争对手时存在紧迫情况，如不及时采取措施可能会对企业造成难以弥补的损失。上述相关性、紧迫性及严重性均迫切需要行为保全这一法律救济措施的适用。因此，在劳动争议领域的竞业限制纠纷中引入行为保全，也符合该制度设立的初衷。
2018年12月，最高院发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，对人民法院审查行为保全申请所应考量的要素作出列举，包括：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。《规定》中还对“情况紧急”及“难以弥补的损害”进行了进一步解释。尽管该司法解释适用于知识产权纠纷案件的审理，但其所列明的考量要素对于竞业限制纠纷中引入诉前禁令也具有极大的借鉴意义。
三 在竞业限制案件中引入诉前禁令的立法建议
随着科技时代的来临，市场竞争日益激烈，企业的价值越来越多取决于员工及其充满创造性的劳动，企业部分员工常常对企业的经营和技术情况了如指掌，而这些商业秘密某种程度上已经融入雇员的一般知识和生活之中，如果员工在跳槽后也选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务，不但易于成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的便利和业务的需要，往往会不可避免地使用原企业的商业秘密。同样，新雇主因为利用离职员工所掌握的先进技术或商业秘密来缩短研发周期，或获得同行业中的竞争优势也不在少数。因此，在竞业限制纠纷案件中引入诉前禁令能有效地保护企业的商业秘密。但任何事物有其双面性，企业自主经营权对应着劳动者的自由择业权，竞业限制协议的诉前禁令，将使得劳动力市场充满不确定性，限制劳动者自由择业的权利，甚至容易导致个别当事人利用禁令打击竞争对手，助长不正当竞争的行为。
因此，笔者建议，为了更好地保护商业秘密，在竞业限制案件中引入诉前禁令是必然的，但对当事人提出的行为保全申请须严格规制其适用条件，以避免出现违背公共利益及政策、严重妨害劳动者自由择业和谋生的基本权利的情况出现。
（一）首先，必须确立适用该原则的法律依据，从立法上对劳动争议领域内的行为保全加以完善
2017年11月8日，人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布了《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》，其中第3条第2款规定：“仲裁委员会对在仲裁阶段可能因用人单位转移、藏匿财产等行为致使裁决难以执行的，应告知劳动者通过仲裁机构向人民法院申请保全。劳动者申请保全的，仲裁委员会应及时向人民法院转交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应将裁定书送达申请人，并通知仲裁委员会。”尽管该意见仅针对劳动者的财产保全行为，但已经为仲裁与诉讼的衔接开启了一项通道。要打破竞业限制纠纷中保护原用人单位（商业秘密权利人）的困境，必须打通劳动仲裁程序与民事诉讼法之间法律适用的通道，应当在法律层面或至少在司法解释层面明确劳动仲裁中民事诉讼保全的适用问题。同时，也必须明确诉讼保全在劳动仲裁中的适用不仅仅局限于对财产保全的适用，也应当包括行为保全。
（二）审判机关必须严格限制该原则适用的情形
如前所述，商业秘密的存在以及不可避免地使用该商业秘密适用“不可避免披露原则”的先决条件。同样，在竞业限制案件中，除保密及竞业限制协议的存在外，商业秘密的存在以及前后雇主的竞争关系是适用诉前禁令的前提条件。而且，审判机关在作出行为保全的裁定前还需考量员工新旧工作的相似度、员工对商业秘密的掌握程度、竞业限制协议剩余履行期限以及员工是否存在欺诈等主观恶意行为等多方面因素。且一旦确定适用该原则，审判机关禁止劳动者就业的禁止令必须限制在具体的时间和范围内。
（三）对行为保全义务的担保责任以及劳动者的补偿义务
行为保全对于申请人来说，是保护了其权益。但是对于被申请人来说，却因此会承担现实的不利后果。所以，对于此项权利而言，缺失了救济的权利，就显得形同虚设，无法平衡双方的利益。故建立和完善被申请人的救济指施是相当必要的。对于因申请不当的保全措施对被申请人造成的损害，应当对被申请人有相应的补偿及赔偿机制。
美国法学家博登海默曾说：“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。”竞业限制制度直接关系劳动者、企业和社会三方主体，直接影响着劳动权、商业秘密和社会公共利益三个方面。因此，我国应当在总结知识产权领域禁令制度实践经验的基础上，设计竞业限制制度的诉前禁令规则，在不过度侵害劳动权并保障劳动者生存权的前提下，探索建立我国竞业限制的禁令制度，增强对企业核心竞争力的保护，有效避免或降低潜在的侵权行为或正在进行中的侵权行为的危害。
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